Recurso Hierárquico Necessário (In)Constitucional?
O recurso hierárquico necessário tem gerado várias opiniões relativamente à sua (in)constitucionalidade, principalmente, após a reforma do CPTA. Esta questão da possível inconstitucionalidade terá sido suscitada devido à possível violação de um direito fundamental que assiste aos particulares, o direito à efetividade de tutela, que consta do artigo 268º/4 da CRP.
O recurso hierárquico encontra-se dentro das garantias dos particulares, constituindo uma assim uma garantia impugnatória, ou seja, perante um ato administrativo praticado pela administração pode o particular impugná-lo, nos termos do artigo 184º/1 e 2 do CPA.
O recurso hierárquico definir-se como a impugnação do ato administrativo perante o superior hierárquico do autor do ato impugnado, existindo três espécies de recursos hierárquicos: o de legalidade, o de mérito e o misto.
Nos recursos hierárquicos de legalidade, o particular alega a ilegalidade do ato da administração ou a ilegalidade da omissão do ato devido. Relativamente aos recursos de mérito, o particular alega a inconveniência do ato impugnado ou a omissão do ato requerido. Por último, nos recursos mistos, o particular pode alegar, simultaneamente, a inconveniência e a ilegalidade do ato impugnado. Esta é a regra, no entanto, há exceções, uma vez que existem casos em que o particular só pode alegar fundamentos de mérito e não de legalidade.
Os recursos hierárquicos podem ser necessários ou facultativos, nos termos do artigo 185º/1 CPA, ou seja, a impugnação jurisdicional dos atos administrativos pode estar dependente da observância do ônus de previa utilização das vias administrativas. Denomina-se isto de impugnações administrativas necessárias.
Os recursos hierárquicos necessários assentam na noção de definitividade vertical do ato administrativo, como refere o professor Mário Aroso de Almeida. Esta noção diz-nos que há atos administrativos que como são verticalmente definitivos, isto é, de acordo com a autoridade que praticou o ato, pode este ser diretamente impugnado em tribunais administrativos, ou no caso de ser um ato não verticalmente definitivo, compete ao particular o ónus de impugnar primeiro administrativamente e só depois contenciosamente, sendo que caso não o faça preclude o seu direito de recorrer contenciosamente.
A regra geral do CPA é a de facultatividade de recursos hierárquicos, havendo só recurso hierárquico necessário quando a lei o exija expressamente, nos termos do artigo 185º/2 do CPA. É de notar que esta exigência expressa terá que provir de lei e não de regulamento. A ideia subjacente ao recurso hierárquico necessário reside no facto de que quem praticou o ato administrativo ter sido o subalterno, cabendo ao superior hierárquico pronunciar-se acerca do ato do subalterno, antes do próprio tribunal.
Numa situação em que o particular tenha o ônus de impugnar hierarquicamente o ato administrativo poderá acontecer uma de duas situações: ou o superior hierárquico confirma o ato do subalterno e portanto o particular impugna contenciosamente o ato administrativo, ou o superior hierárquico atribui razão ao particular, podendo revogar, modificar ou substituir o ato administrativo. Já nos casos em que o recurso hierárquico é facultativo, o particular pode, efetivamente, recorrer ao recurso antes de recorrer à via contenciosa, no entanto, ainda que recorra ao recurso hierárquico, nada obsta a que, posteriormente, não possa recorrer à via contenciosa, podendo ainda impugnar hierarquicamente e contenciosamente, em simultâneo.
Os recursos hierárquicos podem originar três tipos de decisões: a rejeição do recurso, que ocorre quando o órgão recusa apreciar o recurso por questões de forma; negação do provimento, esta situação dá-se quando a decisão do recurso é desfavorável ao pedido do recorrente e por fim a concessão do provimento do recurso, que contrariamente à negação do provimento, neste caso a decisão do recurso é favorável ao recorrente.
O recurso hierárquico necessário só pode ser previsto por lei e não por regulamento, estabelecendo claramente a lei essa questão, nos termos do artigo 185º/2 do CPA, inclusive, o artigo 3º do decreto lei 4/2015 esclarece que as impugnações de ato administrativo só são necessárias quando a lei utilize as expressões que constam daquele preceito. O professor Mário Aroso de Almeida refere ainda a este respeito que nos casos em que a legislação, que previa recurso hierárquico necessário, não foi formalmente revogada deve considerar-se tacitamente revogada, nos casos em que o recurso necessário já não se justifique. Neste seguimento, o Professor Mário Aroso de Almeida, no que respeita às normas do CPTA e à sua compatibilidade com o regime do recurso necessário, faz uma nota relativamente à reforma do CPTA, pois o legislador deixou de exigir a prévia impugnação administrativa dos atos administrativos e neste seguimento, este autor defende que deve fazer-se uma interpretação atualista, onde apenas passe a admitir-se o recurso necessário quando ele resulte de uma opção consciente do legislador. Já o Professor Vasco Pereira da Silva, que sempre defendeu a inconstitucionalidade dos recursos hierárquicos necessários, com fundamento na violação da plenitude da tutela dos direitos dos particulares, nos termos do artigo 268º/4 da CRP, do principio da separação entre a administração e a justiça, por força dos artigos 114º, 205º e 216º e do principio da desconcentração administrativa, nos termos do artigo 267º/2 da CRP, defende que não estará em causa uma revogação, mas sim uma caducidade, uma vez que o fundamento para sustentar os recursos hierárquicos necessários deixou de existir devido à reforma do CPTA e à exigência que esta deixou de fazer. A questão tem a maior relevância, uma vez que no caso de a lei exigir um recurso hierárquico necessário, o particular tem apenas 30 dias para reagir contra o ato administrativamente e caso não o faça, também não poderá reagir contenciosamente, falhando claramente a questão da tutela jurisdicional efetiva.
Assim, o professor Vasco Pereira da Silva entende que desde a reforma do CPTA todos os recursos passaram a ser facultativos, podendo o particular recorrer diretamente à via contenciosa, na medida em que ao não existir no CPTA qualquer fundamento para os recursos hierárquicos necessários, estes devem ser afastados.
A opção do legislador ao estabelecer os recursos hierárquicos necessários pode justificar-se pelo facto de se pretender evitar que os tribunais sejam sobrecarregados com ações administrativas ou até mesmo evitar que as entidades administrativas sejam forçadas a ir a juízo numa situação que não se justificam. Esta solução do legislador até poderá ter uma certa lógica, no entanto não pode com isto colocar-se em causa os direitos dos particulares que ficam claramente mais desprotegidos, até por uma questão de prazos, uma vez que o prazo para a impugnação administrativa é claramente mais reduzido.
Para o Professor Mário Aroso de Almeida, não se colocará nos recursos hierárquicos uma questão de inconstitucionalidade, estes são apenas um ónus do particular para que, posteriormente posso impugnar contenciosamente. Nestes termos, para este autor, os recursos necessários são um pressuposto processual atípico, ou seja, caso o particular num recurso hierárquico necessário não impugne primeiro administrativamente, o Tribunal não lhe reconhece interesse processual.
Outra das questões interessantes neste caso, prender-se-ão com o artigo 59º/4 e 5 CPTA, uma vez que, como já foi referido, o CPTA deixou de exigir a impugnação administrativa dos atos administrativos, sendo que decorre dos preceitos do artigo 59º que a utilização da via administrativa pelo particular suspende o prazo de impugnação contenciosa. Aquilo que poderá retirar-se daqui será a efetiva facultatividade dos recursos hierárquicos. Este artigo é interpretado pelo professor Mário Aroso de Almeida da seguinte forma: o artigo 59º só se aplica quando a lei não exija recurso hierárquico necessário, pelo que quando este seja meramente facultativo e ainda assim o particular recorrer à impugnação administrativa, dever-se-á suspender o prazo para a impugnação contenciosa.
Poderão, efetivamente, existir vantagens com o recurso hierárquico necessário como por exemplo, o menor tempo de resposta por parte da administração e o facto de ser menos dispendioso recorrer à via administrativa do que à via contenciosa. Para o professor Vasco Pereira da Silva, estas vantagens não têm fundamento, na medida em que o superior hierárquico, muitas das vezes, atribuirá a mesma decisão que o subalterno e como tal tudo isso irá atrasar a via contenciosa, não obstante de não garantir ao particular uma tutela jurisdicional efetiva.
Em suma, entende-se que o recurso hierárquico é, simultaneamente, uma garantia objetiva e subjetiva, na medida em que tem que prosseguir o interesse publico e respeitar a legalidade vigente , nos termos do 266º da CRP. Para o professor Diogo Freitas do Amaral, o recurso hierárquico é predominantemente objetivo, na medida em que existe no direito administrativo a figura do «reformatio in pejus», ou seja, o particular pode, ao impugnar o ato administrativamente, ver a decisão do superior hierárquico ser proferida em sentido mais desfavorável, daí que não possa afirmar-se que esta será apenas uma garantia do particular, pois caso assim fosse ele nunca veria as decisões serem proferidas de forma mais desfavorável. Assim, nas palavras do professor Diogo Freitas do Amaral, o recurso hierarquico apenas será uma garantia do particular dentro dos limites da legalidade e do interesse publico.
Bibliografia:
ALMEIDA, Mario Aroso de, Manual de processo Administrativo, 2ª edição, Almedina 2016
AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, 3º edição, Volume 2, 2016 Almedina
Ana Rita dos Santos Machado, nº 28451.
O recurso hierárquico necessário tem gerado várias opiniões relativamente à sua (in)constitucionalidade, principalmente, após a reforma do CPTA. Esta questão da possível inconstitucionalidade terá sido suscitada devido à possível violação de um direito fundamental que assiste aos particulares, o direito à efetividade de tutela, que consta do artigo 268º/4 da CRP.
O recurso hierárquico encontra-se dentro das garantias dos particulares, constituindo uma assim uma garantia impugnatória, ou seja, perante um ato administrativo praticado pela administração pode o particular impugná-lo, nos termos do artigo 184º/1 e 2 do CPA.
O recurso hierárquico definir-se como a impugnação do ato administrativo perante o superior hierárquico do autor do ato impugnado, existindo três espécies de recursos hierárquicos: o de legalidade, o de mérito e o misto.
Nos recursos hierárquicos de legalidade, o particular alega a ilegalidade do ato da administração ou a ilegalidade da omissão do ato devido. Relativamente aos recursos de mérito, o particular alega a inconveniência do ato impugnado ou a omissão do ato requerido. Por último, nos recursos mistos, o particular pode alegar, simultaneamente, a inconveniência e a ilegalidade do ato impugnado. Esta é a regra, no entanto, há exceções, uma vez que existem casos em que o particular só pode alegar fundamentos de mérito e não de legalidade.
Os recursos hierárquicos podem ser necessários ou facultativos, nos termos do artigo 185º/1 CPA, ou seja, a impugnação jurisdicional dos atos administrativos pode estar dependente da observância do ônus de previa utilização das vias administrativas. Denomina-se isto de impugnações administrativas necessárias.
Os recursos hierárquicos necessários assentam na noção de definitividade vertical do ato administrativo, como refere o professor Mário Aroso de Almeida. Esta noção diz-nos que há atos administrativos que como são verticalmente definitivos, isto é, de acordo com a autoridade que praticou o ato, pode este ser diretamente impugnado em tribunais administrativos, ou no caso de ser um ato não verticalmente definitivo, compete ao particular o ónus de impugnar primeiro administrativamente e só depois contenciosamente, sendo que caso não o faça preclude o seu direito de recorrer contenciosamente.
A regra geral do CPA é a de facultatividade de recursos hierárquicos, havendo só recurso hierárquico necessário quando a lei o exija expressamente, nos termos do artigo 185º/2 do CPA. É de notar que esta exigência expressa terá que provir de lei e não de regulamento. A ideia subjacente ao recurso hierárquico necessário reside no facto de que quem praticou o ato administrativo ter sido o subalterno, cabendo ao superior hierárquico pronunciar-se acerca do ato do subalterno, antes do próprio tribunal.
Numa situação em que o particular tenha o ônus de impugnar hierarquicamente o ato administrativo poderá acontecer uma de duas situações: ou o superior hierárquico confirma o ato do subalterno e portanto o particular impugna contenciosamente o ato administrativo, ou o superior hierárquico atribui razão ao particular, podendo revogar, modificar ou substituir o ato administrativo. Já nos casos em que o recurso hierárquico é facultativo, o particular pode, efetivamente, recorrer ao recurso antes de recorrer à via contenciosa, no entanto, ainda que recorra ao recurso hierárquico, nada obsta a que, posteriormente, não possa recorrer à via contenciosa, podendo ainda impugnar hierarquicamente e contenciosamente, em simultâneo.
Os recursos hierárquicos podem originar três tipos de decisões: a rejeição do recurso, que ocorre quando o órgão recusa apreciar o recurso por questões de forma; negação do provimento, esta situação dá-se quando a decisão do recurso é desfavorável ao pedido do recorrente e por fim a concessão do provimento do recurso, que contrariamente à negação do provimento, neste caso a decisão do recurso é favorável ao recorrente.
O recurso hierárquico necessário só pode ser previsto por lei e não por regulamento, estabelecendo claramente a lei essa questão, nos termos do artigo 185º/2 do CPA, inclusive, o artigo 3º do decreto lei 4/2015 esclarece que as impugnações de ato administrativo só são necessárias quando a lei utilize as expressões que constam daquele preceito. O professor Mário Aroso de Almeida refere ainda a este respeito que nos casos em que a legislação, que previa recurso hierárquico necessário, não foi formalmente revogada deve considerar-se tacitamente revogada, nos casos em que o recurso necessário já não se justifique. Neste seguimento, o Professor Mário Aroso de Almeida, no que respeita às normas do CPTA e à sua compatibilidade com o regime do recurso necessário, faz uma nota relativamente à reforma do CPTA, pois o legislador deixou de exigir a prévia impugnação administrativa dos atos administrativos e neste seguimento, este autor defende que deve fazer-se uma interpretação atualista, onde apenas passe a admitir-se o recurso necessário quando ele resulte de uma opção consciente do legislador. Já o Professor Vasco Pereira da Silva, que sempre defendeu a inconstitucionalidade dos recursos hierárquicos necessários, com fundamento na violação da plenitude da tutela dos direitos dos particulares, nos termos do artigo 268º/4 da CRP, do principio da separação entre a administração e a justiça, por força dos artigos 114º, 205º e 216º e do principio da desconcentração administrativa, nos termos do artigo 267º/2 da CRP, defende que não estará em causa uma revogação, mas sim uma caducidade, uma vez que o fundamento para sustentar os recursos hierárquicos necessários deixou de existir devido à reforma do CPTA e à exigência que esta deixou de fazer. A questão tem a maior relevância, uma vez que no caso de a lei exigir um recurso hierárquico necessário, o particular tem apenas 30 dias para reagir contra o ato administrativamente e caso não o faça, também não poderá reagir contenciosamente, falhando claramente a questão da tutela jurisdicional efetiva.
Assim, o professor Vasco Pereira da Silva entende que desde a reforma do CPTA todos os recursos passaram a ser facultativos, podendo o particular recorrer diretamente à via contenciosa, na medida em que ao não existir no CPTA qualquer fundamento para os recursos hierárquicos necessários, estes devem ser afastados.
A opção do legislador ao estabelecer os recursos hierárquicos necessários pode justificar-se pelo facto de se pretender evitar que os tribunais sejam sobrecarregados com ações administrativas ou até mesmo evitar que as entidades administrativas sejam forçadas a ir a juízo numa situação que não se justificam. Esta solução do legislador até poderá ter uma certa lógica, no entanto não pode com isto colocar-se em causa os direitos dos particulares que ficam claramente mais desprotegidos, até por uma questão de prazos, uma vez que o prazo para a impugnação administrativa é claramente mais reduzido.
Para o Professor Mário Aroso de Almeida, não se colocará nos recursos hierárquicos uma questão de inconstitucionalidade, estes são apenas um ónus do particular para que, posteriormente posso impugnar contenciosamente. Nestes termos, para este autor, os recursos necessários são um pressuposto processual atípico, ou seja, caso o particular num recurso hierárquico necessário não impugne primeiro administrativamente, o Tribunal não lhe reconhece interesse processual.
Outra das questões interessantes neste caso, prender-se-ão com o artigo 59º/4 e 5 CPTA, uma vez que, como já foi referido, o CPTA deixou de exigir a impugnação administrativa dos atos administrativos, sendo que decorre dos preceitos do artigo 59º que a utilização da via administrativa pelo particular suspende o prazo de impugnação contenciosa. Aquilo que poderá retirar-se daqui será a efetiva facultatividade dos recursos hierárquicos. Este artigo é interpretado pelo professor Mário Aroso de Almeida da seguinte forma: o artigo 59º só se aplica quando a lei não exija recurso hierárquico necessário, pelo que quando este seja meramente facultativo e ainda assim o particular recorrer à impugnação administrativa, dever-se-á suspender o prazo para a impugnação contenciosa.
Poderão, efetivamente, existir vantagens com o recurso hierárquico necessário como por exemplo, o menor tempo de resposta por parte da administração e o facto de ser menos dispendioso recorrer à via administrativa do que à via contenciosa. Para o professor Vasco Pereira da Silva, estas vantagens não têm fundamento, na medida em que o superior hierárquico, muitas das vezes, atribuirá a mesma decisão que o subalterno e como tal tudo isso irá atrasar a via contenciosa, não obstante de não garantir ao particular uma tutela jurisdicional efetiva.
Em suma, entende-se que o recurso hierárquico é, simultaneamente, uma garantia objetiva e subjetiva, na medida em que tem que prosseguir o interesse publico e respeitar a legalidade vigente , nos termos do 266º da CRP. Para o professor Diogo Freitas do Amaral, o recurso hierárquico é predominantemente objetivo, na medida em que existe no direito administrativo a figura do «reformatio in pejus», ou seja, o particular pode, ao impugnar o ato administrativamente, ver a decisão do superior hierárquico ser proferida em sentido mais desfavorável, daí que não possa afirmar-se que esta será apenas uma garantia do particular, pois caso assim fosse ele nunca veria as decisões serem proferidas de forma mais desfavorável. Assim, nas palavras do professor Diogo Freitas do Amaral, o recurso hierarquico apenas será uma garantia do particular dentro dos limites da legalidade e do interesse publico.
Bibliografia:
ALMEIDA, Mario Aroso de, Manual de processo Administrativo, 2ª edição, Almedina 2016
AMARAL, Diogo Freitas do, Curso de Direito Administrativo, 3º edição, Volume 2, 2016 Almedina
Ana Rita dos Santos Machado, nº 28451.
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