FUMUS BONUS IURIS NO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO CAUTELAR

LPTA até à reforma do Contencioso

Previamente à reforma de 2002, o Contencioso Administrativo encontrava-se bastante limitado no que concerne o procedimento cautelar. Ainda assombrado pelos “traumas da infância difícil” (mais ligados à fase a que o Professor Vasco Pereira da Silva apelida de Baptismo[1]), o procedimento cautelar era um procedimento anulatório (ou suspensivo, mais concretamente).

A Lei de Processo dos Tribunais Administrativos, aprovado pelo Decreto-lei nº267/85 ocupava-se apenas nesta sede da suspensão da eficácia de actos administrativos[2]. O seu artigo 76º impunha que estivessem preenchidos, cumulativamente, 3 requisitos:

ARTIGO 76.º

(Requisitos)

1 – A suspensão da eficácia do acto recorrido é concedida pelo tribunal quando se verifiquem os seguintes requisitos:

a) A execução do acto cause provavelmente prejuízo de difícil reparação para o requerente ou para os interesses que este defenda ou venha a defender no recurso;

b) A suspensão não determine grave lesão do interesse público;

c) Do processo não resultem fortes indícios da ilegalidade da interposição do recurso.

Já aqui se notavam antecedentes dos actuais critérios para atribuição das providências cautelares, o periculum in mora (a), a ponderação de interesses (b) e a aparência de bom direito (c), sendo de maior interesse este último para o tema discutido.

Esta providência conservatória, para além de não abarcar todos os casos em que se torna necessário “assegurar a utilidade da sentença final no processo principal”[3], não satisfazia a necessidade de tutela judicial efectiva.

O princípio, consagrado pelo artigo 20º da CRP, é um autêntico direito fundamental[4], não podendo ser prosseguido sem eficazes meios cautelares que garantam a utilidade das sentenças dos tribunais administrativos. Esta ideia foi reforçada pela Revisão Constitucional de 1997, que alterou o artigo 268º/4 contribuindo “decisivamente para a conformação de um direito processual urgente verdadeiramente pleno e efectivo na jurisdição administrativa”[5], acautelando as preocupações que o Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias demonstrava desde o Acórdão Factortame.

REFORMA DE 2002/2004

Com a reforma de 2002 e a aprovação do Código de Processo nos Tribunais Administrativos ultrapassou-se o “dogma da presunção da legalidade do acto administrativo” que imperava no nosso ordenamento jurídico.

A Lei n.º 15/2002, de 22 de Fevereiro, entretanto já revista mais cinco vezes (a sexta e actual será alvo de maior aprofundamento), procedeu à “integração de uma amplíssima viabilidade de utilização, em princípio não adjectivamente tipificada, do expediente das providências cautelares na concepção do direito à tutela judicial efectiva”[6]. A Lei permitia aos Administrados (!) “solicitar a adopção da providência ou das providências cautelares, antecipatórias ou conservatórias, que se mostrem adequadas a assegurar a utilidade da sentença a proferir nesse processo” (112º/1), procedendo depois, no seu número 2, a uma enunciação não exaustiva de providências especificadas que têm vindo a ser aumentadas com as revisões.

Importantes tornaram-se então os critérios de decisão para a procedência das providências, que são apresentados pelo artigo 120º.

Centrando-nos no fumus bonus iuris, este critério foi “já amplamente consolidado nos ordenamentos jurídico-contenciosos europeus e de corrente aplicação jurisprudencial por parte do Tribunal de Justiça das Comunidades Europeias e do Tribunal Europeu dos Direitos do Homem[7]”.

Citando Vieira de Andrade, “o juiz tem agora o poder e o dever de, ainda que em termos sumários, avaliar a probabilidade de procedência da acção principal[8]”. Ou seja, há que verificar, num breve juízo, se o direito ou a ilicitude invocados pelo autor de facto existem, ou se é provável que existam.

No CPTA o legislador atribuiu gradações diversas ao fumus, consoante o tipo ou a natureza da providencia em causa.

Na alínea a) são identificados casos em há uma aparência sólida do bom direito do autor. Nestes casos, o fumus adquire um papel nuclear o que permite a existência de efeitos perversos. Como afirma Fernanda Maçãs, “qualquer decisão sobre o decretamento (ou não) da providência não dispensa a avaliação sobre o periculum in mora[9]”. Assim, esta alínea descaracteriza o papel dos meios cautelares de garantir a utilidade das pretensões principais. Este só fará sentido se existir um real receio da constituição de um facto que ponha em causa o objecto do pedido principal antes da decisão.

Para além disso, a existência de critérios indeterminados e bastante abertos como “acto manifestamente ilegal” levou a que os autores concentrassem os seus pedidos na tentativa de preenchimento do 120º/1 a), que lhes permitiria obter uma decisão fundada apenas num dos critérios[10], não ajuizando o periculum in mora e a ponderação de interesses. “O risco de inundação da jurisdição administrativa por pedidos cautelares[11]” tornou-se uma realidade.

É razão para afirmar que: “A ofuscante borboleta que substituiu a baça lagarta trouxe, todavia, paralelamente a novas vias de tutela, problemas vários.[12]”

Passando às providências conservatórias, a gradação do fumus é mais reduzida. É necessário que não se vislumbre uma falta de fundamento evidente. Por outras palavras, “a lei bastava-se com um juízo negativo de não-improbabilidade (non fumus malus) da procedência da acção principal para fundar a concessão de uma providência conservatória”[13].

Por último, no que concerne as providências antecipatórias, o fumus terá de ser mais intenso, terá que acarretar um juízo perfunctório positivo, que a probabilidade da procedência da acção principal esteja em evidência. Entende-se a maior exigência deste caso porque, enquanto que as providências conservatórias pretendem que não seja alterado o status quo, estas implicam que o “estado das coisas” sofra alterações, pelo que o ónus terá de ser mais acentuado.

O ACTUAL CPTA

Com a revisão do CPTA através do Decreto-lei (autorizado) n.º 214-G/2015, de 2 de Outubro, o enquadramento deste critério foi novamente alterado.

A gradação deixou de existir, optando o legislador pela consagração do fumus na vertente positiva, independentemente da natureza da providência requerida (“seja provável que a pretensão formulada ou a formular nesse processo venha a ser julgada procedente” – 120º/1 parte final).

Esta alteração acaba por limitar a capacidade dos particulares de aceder ao processo cautelar, o que não é necessariamente algo de negativo, porque permite uma resposta mais eficaz e célere dos tribunais aos pedidos. A litigância abusiva é assim combatida, resta saber se o afrouxamento da tendência pro urgência não acabou por reduzir a tutela judicial efectiva, que tinha sido alargada com a reforma de 2002, a níveis inaceitáveis.

CONCLUSÃO

Actualmente, no Contencioso Administrativo são, no essencial, “aplicáveis os critérios que, ao longo do tempo, foram elaborados pela jurisprudência e pela doutrina do processo civil sobre a apreciação perfunctória da aparência de bom direito, a que o juiz deve proceder no âmbito dos procedimentos cautelares[14]”.

Ultrapassados que estão (?) os traumas da infância difícil da Jurisdição Administrativa, fará sentido voltar a reduzir as garantias de acesso aos tribunais no âmbito do processo cautelar?

Em Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul de 6 de Outubro de 2016 (processo nº13655/16 | relator: NUNO COUTINHO) é negado provimento ao recurso de um cidadão cabo-verdiano, que tinha requerido providência cautelar contra o MAI de suspensão de eficácia de acto administrativo.

A decisão baseou-se na ausência do critério da juridicidade material (fumus bonus iuris), não vislumbrando o tribunal “que seja razoavelmente de prever, de forma clara e expectável, que a pretensão do processo principal do Requerente vai ser julgada procedente”.

Não tendo a arrogância de supor qual seria a decisão do tribunal, a verdade é que se o antigo 120º/1 se aplicasse, a probabilidade da sentença dos juízes ser diferente existia.

A suspensão da eficácia de actos administrativos concretiza um tipo de providência meramente conservatória, já que o requerente está apenas interessado em que se mantenha o status quo até à decisão do pedido principal.

Segundo o 120º/1 b) da versão original do CPTA, para a procedência da providência bastaria “que não seja evidente a improcedência da pretensão de fundo do requerente ou a falta do preenchimento de pressupostos dos quais dependa a própria obtenção de uma pronúncia sobre o mérito da causa.”

Mais uma vez, e não querendo substituir o papel do julgador, se o critério fosse este fumus non malus iuris talvez o Autor deixasse de estar sujeito ao afastamento coercivo do território nacional, ainda que apenas temporariamente (até porque o periculum in mora era por demais evidente).

Este exemplo serve só para explicitar aquilo que parece que este “novo” CPTA pode trazer. É importante fazer a ponderação de valores, colocando de um lado o acesso aos tribunais, e do outro a eficácia dos órgãos judiciais. Parece que a ponderação poderia ter sido mais razoável.

Concordando com Aroso de Almeida faria todo o sentido manter-se a distinção entre os dois tipos de pretensões, já que a decisão de uma e outra têm um papel de diferente intensidade. As providências não conservatórias requerem que o tribunal, por vezes, antecipe provisoriamente o resultado favorável que se visa alcançar com a sentença final[15] (como por exemplo a inscrição provisória de uma aluno numa escola). Assim sendo, é lógico que o autor terá de ter um ónus de prova (ainda que perfunctória) superior a quem apenas requeira providência conservatória.

É o mesmo autor que diz que, “a suspensão de eficácia de actos administrativos (…) nunca tinha estado dependente da formulação de qualquer juízo sobre o bem fundado da pretensão impugnatória do requerente”[16]. Esta limitação de acesso à tutela cautelar é passível de criar muitas situações de injustiça.

Quanto à opinião de Fernanda Maçãs de que seria benéfico apenas suprimir a modalidade da alínea a) do antigo 120º, parece demasiado absoluta (não tanto quanto a opção tomada pelo legislador).

De facto, a anterior opção era demasiado prejudicial para o Contencioso Administrativo e para a tutela cautelar. No entanto, não só por uma questão de economia processual, mas também por motivos de efectividade da justiça administrativa, faz sentido, por vezes, dispensar a análise dos outros critérios e acelerar o processo quando é demasiado evidente a razão do autor.

Uma solução que manteria um maior equilíbrio entre os valores em debate seria a manutenção da diferença entre providencias conservatórias e antecipatórias. Além disso, seria benéfica a adição de uma cláusula que desse ao fumus bonus iuris um papel central, mas que fosse de aplicação excepcional, e sem recurso à interpretação de conceitos indeterminados. Ou ainda, uma posição mais radical, no caso de aplicação desta norma ser obrigatória a antecipação da decisão final de mérito[17], ao abrigo do 121º, que implicaria uma maior cautela ao juiz na decisão de procedência da acção.

O Direito do Contencioso deve ser Direito Constitucional concretizado, sem ele, não existirá tutela judicial efectiva!

Francisco Sousa-Pinto

Nº27971

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[1]PEREIRA DA SILVA, Vasco, “O contencioso Administrativo no Divã da Psicanálise: Ensaio sobre as acções no novo processo administrativo”, 2ª Edição, Almedina, 2009, pp. 52 ss.

[2] Encontravam-se alguns casos avulsos, como o dos " embargos do ambiente ", no seio da respectiva Lei de Bases, n.º 11/87, de 07/04 (art.º 42.º).

[3] ALVES, Eduardo André Galante, O procedimento cautelar no novo contencioso administrativo, 2009

[4] Constituição da República Portuguesa Anotada, Volume I, 4ª edição, Coimbra, 2007

[5] http://www.e-publica.pt/volumes/v3n1a04.html

[6] https://www.trc.pt/index.php/doutrina/445-processos-cautelares-no-novo-contencioso-administrativo

[7] https://www.trc.pt/index.php/doutrina/445-processos-cautelares-no-novo-contencioso-administrativo

[8] VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, “A Justiça Administrativa”, 13ª edição, Almedina, 2014, p.312

[9] “O Contencioso Cautelar” in  “Comentários à Revisão de ETAF e do CPTA”, 3ª edição, AAFDL editora, 2017, p. 974

[10] “O Contencioso Cautelar” in  “Comentários à Revisão de ETAF e do CPTA”, 3ª edição, AAFDL editora, 2017, p. 976

[11] AMADO GOMES, Carla, “O Regresso de Ulisses” in Cadernos de Justiça Administrativa, nº 39, 2003 pp. 3 e segs.

[12] http://www.e-publica.pt/volumes/v3n1a04.html

[13] Ac TCASul 10/06/2016 proc. nº13489/16

[14] Comentário ao CPTA, 4ª edição, Almedina, 2017, p. 974

[15] “O Contencioso Cautelar” in  “Comentários à Revisão de ETAF e do CPTA”, 3ª edição, AAFDL editora, 2017, p. 978

[16]ALMEIDA, Mário Aroso de, “Manual de Processo Administrativo”, 3ª edição, Almedina, 2017, p.460

[17] VIEIRA DE ANDRADE, José Carlos, “A Justiça Administrativa”, 13ª edição, Almedina, 2014, p.313 (nota de rodapé)