DA DESCONSIDERAÇÃO DOS CONTRATOS PÚBLICOS E DA UNIFICAÇÃO DOS PRAZOS NO CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL URGENTE
DA DESCONSIDERAÇÃO DOS CONTRATOS PÚBLICOS E DA UNIFICAÇÃO DOS PRAZOS NO CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL URGENTE
Com a
reforma da Justiça Administrativa, um dos grandes institutos consolidados no
atual Código de Processo nos Tribunais Administrativos, doravante CPTA, trata
do contencioso pré-contratual urgente, previsto nos artigos 100º a 103º-B do
supramencionado diploma e afigura-se inegavelmente como um regime especial de
regulação administrativa ad hoc, previsto legalmente como uma via específica,
em relação de especialidade com a restante sistemática do Código, como consequência
da europeização do direito administrativo e da relevância económica que os
procedimentos de contratação pública apresentam.
Não
obstante, a transposição levada a cabo pelo legislador português em sede de
Diretivas Europeias e muito menos a definição dos prazos em sede de revogação
das decisões pré-contratuais são incólumes a críticas, estas fundadas em
princípios enformadores de todo o Direito Administrativo e, consequentemente do
Contencioso Administrativo.
Desta
feita, fruto do já mencionado relevo da contratação pública em sede do projeto
de construção da União Europeia e da deficiência de meios processuais eficazes
para a tutela jurisdicional efetiva[1],
o próprio legislador europeu iniciou um processo legiferante com vista à
implementação de meios processuais eficazes e semelhantes, através da emissão
de Diretivas e forçando os Estados-Membros à respectiva transposição. Ora, foi
efetivamente por imposição comunitária para a transposição das chamadas Diretivas
Recursos nº 89/665/CEE do Conselho, de 21 de Dezembro e nº 92/12/CEE atinentes
aos procedimentos para a formação dos contratos para a aquisição e locação de
bens e serviços de empreitadas de obras públicas e aos chamados contratos
excepcionados e, sob ameaça de propositura de ação contra o Estado português
por incumprimento, que surgiu o DL nº 134/98 de 15 de Maio.
Os
supramencionados comandos comunitários, impunham a concretização de uma tutela
jurisdicional, não só ao nível da anulação dos atos ilegais, mas também impondo
uma tutela cautelar para impedir que os atos ilegais produzissem efeitos
lesivos para os particulares[2].
Subsistia
então uma lógica preventiva ou antecipatória que visava permitir a correção das
infrações numa fase em que estas ainda pudessem ser emendadas, através de meios
céleres e eficazes[3].
As Diretivas Recursos começaram por impor aos Estados Membros, a
obrigatoriedade de concessão de indemnizações aos lesados, a implementação de
um recurso de tutela urgente e conferiram ainda às instâncias de recurso a
hipótese de decretarem a suspensão do procedimento adjudicatório, aferidos os
interesses em jogo, isto é, mediante contraposição entre o interesse público e
os direitos subjetivos dos particulares.
Estabelecidos
os requisitos mínimos de tutela que deveriam ser encontrados em todos os
Estados Membros, o legislador português terá assumido uma posição defensiva,
invocando que já existiriam meios de tutela cautelar, aliadas ao meios de
tutela graciosa previstos nos diplomas da contratação pública, nomeadamente no
Decreto-Lei nº55/95, de 29 de Março e o RJEOP.
Consequentemente,
o legislador pautou por uma correção paulatina das deficiências, desde logo com
o DL nº134/98, de 15 de Maio, ao assumir tacitamente no seu preâmbulo que o mesmo
viria a colmatar a insuficiente tutela
jurisdicional pelos meios existentes, em sequência da alteração ao artigo
268º/4 CRP, porquanto a forma de processo urgente obedecesse a uma tramitação
própria e específica. Implementou também a consagração de medidas cautelares a
fim de evitar a produção de efeitos lesivos, bem como de garantias de carácter
administrativo, através da intervenção da Comissão Europeia em matérias das
diretivas recursos. Ainda assim, os esforços assumiram-se insuficientes e
incapazes de evitar o facto ilegal consumado.
Procedeu-se
então, em 2007, a uma reforma legislativa com a Diretiva 2007/66/CEE, centrada nos ajustes diretos
ilegais e na corrida à assinatura dos
contratos ilegalmente formados, consequência da estratégia administrativa
pública do facto consumado e das especiais preocupações jurisdicionais com os
prejuízos públicos subjacentes aos contratos e ainda de decisões jurisdicionais
particularmente atentas à segurança e estabilidade jurídicas[4].
É de
salientar que a estratégia administrativa pública do facto consumado, gorava
qualquer expectativa em sede de tutela urgente no contencioso pré-contratual,
limitando os lesados meramente ao pedido indemnizatório, aferido através do
interesse contratual negativo, resultando então numa escassez e incompletude da
tutela indemnizatória.
Desta
feita, a Diretiva 2007/66/CEE veio a adoptar três medidas fundamentais: o Standstill, prevendo um período mínimo
de suspensão de 10 ou 15 dias consecutivos entre a decisão de adjudicação e a
celebração do contrato, enquanto parte
incindível de um princípio de tutela efetiva[5];
o efeito suspensivo automático, quando
o recurso incida sobre o ato de adjudicação, permanecendo suspenso até que o
órgão responsável pelo recurso, em primeira instância, tenha decidido sobre a
manutenção ou o levantamento do efeito suspensivo; por fim, o estabelecimento
da privação de efeitos como sanção
para a adjudicação ilegal de contratos, para pôr cobro aos ajustes diretos
ilegais, com a finalidade de colmatar o deficiente efeito desencorajador e
funcionando como alternativa à débil tutela indemnizatória.
Assim se
conclui que, bebidas as influências do direito comunitário, à luz da Diretiva
66/2007/CEE se pretendeu instaurar, definitivamente uma tutela verdadeiramente
antecipatória, privilegiando o recurso a instrumentos jurídicos suficientes
para a supressão das ilegalidades numa fase em que as mesmas infrações pudessem
ser ainda corrigidas, sem que se produzissem efeitos nefastos na esfera dos
particulares.
Tecidas
as considerações iniciais sobre a evolução do contencioso pré-contratual e as
questões que estiveram no seio do seu desenvolvimento, cabe encetar nas
questões centrais do tema em apreço, sejam elas os contratos visados, enquanto
âmbito objectivo do artigo 100º/1 da atual Lei de Processo nos Tribunais Administrativos,
sejam os respectivos prazos considerados no artigo 101º CPTA.
Sendo
unânime que podem ser deduzidas tanto pretensões impugnatórias, dirigidas
contra atos administrativos de conteúdo positivo, como pretensões de condenação
à prática de atos administrativos, em situação de omissão ou recusa da prática
de tais atos[6],
não nos adiantaremos sobre esta questão.
Ora, com
a reforma da Justiça Administrativa, na senda da Proposta de Lei nº331/XII, de
19 de Maio de 2015, em sede de procedimento pré-contratual urgente, nos termos
do artigo 100º/1 CPTA, só se subsumem os procedimentos de formação dos
contratos de empreitada e de concessão de obras públicas, de concessão de
serviços públicos, de aquisição ou locação de bens móveis e de aquisição de
serviços, independentemente da natureza administrativa ou privada de tais
contratos, desde que o procedimento seja regulado por normas de direito público[7].
Efetivamente, não abrange todos os contratos públicos, o que se afigura desde
logo injustificado e incoerente, face à uniformização em sede de Contratos
Públicos, no que às regras de procedimento pré-contratual diz respeito.
Na
verdade, partindo desta uniformização do Código dos Contratos Públicos em sede
de regras de procedimento pré-contratual, afigura-se até demasiado excessivo
que excelsa doutrina venha considerar que contratos complexos com prestações
típicas dos contratos abrangidos pelo artigo 100º/1 CPTA fiquem sujeitos ao
denominado processo não urgente, isto é, aos trâmites gerais do contencioso
administrativo.
Nesse
sentido, tendemos a concordar com a adoção de uma espécie de teoria da absorção contenciosa[8], opção tomada pela jurisprudência
constante do acórdão 17/9/2009 do TCASul, que, aferindo a admissibilidade da
aplicação das regras específicas do contencioso pré-contratual urgente a um
concurso destinado à celebração de um contrato de “concepção, financiamento,
construção e exploração por conta própria e risco do adjudicatário de uma
unidade comercial de dimensão relevante a implantar sobre domínio privado
municipal em regime de direito de superfície da Lei dos Solos”, concluiu
precisamente por essa admissibilidade desde que as “prestações de, pelo
menos, um dos tipos negociais combinados em coligação ou contrato misto
corresponder a uma das quatro categorias nominadas do catálogo legal”.
Deve
ainda acrescentar-se que, não obstante o artigo 100º/1 CPTA tratar de uma
consagração legal expressa de determinados contratos públicos, passíveis de
processo pré-contratual urgente, em detrimento de outros, tem entendido a
doutrina que a vontade do legislador fosse submeter esses e apenas esses contratos
a este regime. Salvo o devido respeito ao douto entendimento doutrinal e
jurisprudencial, aferida a inserção sistemática desta norma no CPTA, conclui-se
que se trata de uma norma de carácter especial e não excepcional, o que em
harmonia com a já mencionada uniformização das regras de procedimento
pré-contratual dos Contratos Públicos, afigurar-se-ia desejável encetar por uma
interpretação analógica do preceito, permitindo que o mesmo fosse aplicável aos
procedimentos pré-contratuais dos restantes contratos públicos.
Ainda que
se pudesse admitir esta limitação do âmbito objetivo em função do carácter de
urgência aliado à inegável crise de morosidade crónica na justiça portuguesa,
que pode obstar ao pleno funcionamento da tutela preventiva e urgente, parece
ser necessário trazer à colação o princípio da igualdade, uma vez que parece
ser plausível afirmar que o legislador pautou por uma desconsideração
processual de todos os interessados nos procedimentos administrativos não
subsumíveis ao preceito do artigo 100º/1 CPTA.
A
desconsideração do legislador vai mais além, uma vez que parece preterir a
relevância económica que desses contratos não raras vezes resulta, acabando, em
última instância, por atropelar um dos fundamentos embrionários do processo
pré-contratual urgente, precisamente a relevância económica deste tipo de
contratos, que ainda que já não tenha relevância nos termos da lei
procedimental, continua a ser relevante no direito comunitário nos termos da
Diretiva 2004/18, mais precisamente no
seu artigo 1º/2, alínea d), 2º§.
Relativamente
ao prazo de caducidade da propositura da ação, nos termos do artigo 101ºCPTA, o
prazo para a apresentação do pedido é de um mês, por qualquer pessoa com
legitimidade nos termos gerais. Uma vez mais, trata de um problema complexo que
suscita diversas questões de relevante interesse prático, na medida em que
desde logo, este prazo de um mês se afigura uma extensão do já referido período
de standstill que claramente conduzia
com bastante frequência a situações de desproteção. Neste sentido, cabe desde
já questionar se não estaremos uma vez mais perante uma perversão de um outro
princípio enformador do Direito Administrativo, uma vez que, a ser verdade que
se almeja a estabilização das relações ou situações pré-contratuais, uma
aplicação deste regime indistintamente quer para atos nulos, quer para atos
anuláveis, parece conduzir a um prazo de caducidade substantivo e não a um
prazo processual. Ora, sendo a nulidade de qualquer ato administrativo o
desvalor mais gravoso da ordem jurídica, afigura-se desde logo um contrassenso
que a generalidade da doutrina e da jurisprudência continuem a interpretar esta
norma sem distinção, argumentando que o preceito não remete expressamente para
o artigo 58º/1 CPTA, encarando todo o contencioso pré-contratual como uma
unidade.
Salvo o
devido respeito, cabe tomar uma posição e, questionar, atendendo ao plasmado no
artigo 283º/1 do CPP, porquanto os contratos sejam nulos se a nulidade do ato
procedimental em que tenha assentado a sua celebração tenha sido ou ainda possa
ser judicialmente declarada, como é que pode ser admissível que se consolide
uma situação de um ato nulo que já não pode ser impugnado por estabelecimento
de um prazo tão irrisório, quanto sejam 30 dias. Ora, é avesso a todo o
ordenamento jurídico que um ato nulo não possa ser impugnado. Atente-se no
exemplo da corrupção, tratando-se então de uma inconstitucionalidade, como é
que o legislador permite que tal ato “se consolide no ordenamento decorrido o
prazo de um mês contado da sua notificação aos concorrentes, impedindo-os (e à
própria entidade adjudicante) de reagirem perante tamanha ilegalidade se só
tomarem conta dela depois disso”[9]?
Após esta
breve exposição, parece ser seguro concluir que, além da débil transposição das
diretivas europeias contencioso pré-contratual urgente, não deixa de suscitar
questões profundas e intimamente ligadas a princípios de fundo do ordenamento
jurídico português. Pelo que, ainda que se apresente como uma figura
importantíssima na utilização dos mecanismos de tutela preventiva e de
celeridade processual tendo em vista a tutela jurisdicional efetiva, parece ser
inquestionável a sua necessidade de reformulação, no sentido de salvaguarda da
coerência do ordenamento jurídico, bem como atender às especificidades das
relações jurídicas contratuais.
Bibliografia:
Paulo Pereira Gouveia, A Nova Ação Administrativa de Contencioso Pré-Contratual, JULGAR –
nº26 – 2015
Paulo Linhares Dias, O Contencioso Pré-contratual no Código de Processo nos Tribunais
Administrativos, Revista Ordem dos Advogados 2007, Ano 67 – Vol II –
Setembro 2007
Isabel Celeste
Fonseca, A Directiva (recursos) nº 2007/66/CE: o Reforço da Efectividade do
Contencioso Pré-contratual: what else? , Revista da Faculdade de Direito da
Universidade do Porto, Coimbra Editora; 2008
Pedro
Cerqueira Gomes, O Contencioso
Pré-contratual Público Português
Mário Aroso de Almeida, Manual de Processo Administrativo, 3ª Edição, 2017, Almedina
Rodrigo Esteves de Oliveira, O Contencioso Urgente da Contratação Pública, Cardernos de Justiça
Administrativa nº78, Novembro/Dezembro 2009
[1] Paulo Pereira
Gouveia, A Nova Ação Administrativa de
Contencioso Pré-Contratual, JULGAR – nº26 - 2015
[2] Paulo Linhares
Dias, O Contencioso Pré-contratual no
Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Revista Ordem dos
Advogados 2007, Ano 67 – Vol II – Setembro 2007
[3] Isabel Celeste
Fonseca, A Directiva (recursos) nº 2007/66/CE: o Reforço da Efectividade do
Contencioso Pré-contratual: what else? , Revista da Faculdade de Direito da
Universidade do Porto, Coimbra Editora; 2008
[4] Paulo Pereira
Gouveia, A Nova Ação Administrativa de
Contencioso Pré-Contratual, Julgar – nº 26- 2015; Coimbra Editora
[7] Rodrigo Esteves
de Oliveira, O Contencioso Urgente da
Contratação Pública, Cardernos de Justiça Administrativa nº78,
Novembro/Dezembro 2009
[8] Rodrigo Esteves de Oliveira, O Contencioso Urgente da Contratação Pública, Cardernos de Justiça
Administrativa nº78, Novembro/Dezembro 2009
[9] Rodrigo Esteves de Oliveira, O Contencioso Urgente da Contratação Pública, Cardernos de Justiça
Administrativa nº78, Novembro/Dezembro 2009
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