Constituí a Intimação num meio de protecção de Direitos, Liberdades e Garantias?

                                         "A desigualdade dos direitos é a primeira condição para que haja direitos."
                                                                                                                                   Friedrich Nietzsche


Constituí a Intimação num meio de protecção de Direitos, Liberdades e Garantias?
Acórdão 01370/13, de 29.01.2014

A intimação constitui um meio processual principal e urgente, visando a obtenção de uma decisão de mérito num lapso temporal curto, o que se justiça pela necessidade de assegurar o efeito útil da decisão. Contudo, este processo de intimação não é principal tal como sucede nos processos cautelares, mas outrossim, acessórios de um outro processo.

A intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias (109º-111º CPTA) pode ser requerida nos termos do nº1 do art.º 109º do CPTA, tendo o art.º 20º/5 da CRP (“a defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade, de modo a obter tutela efectiva e em tempo útil contra ameaças ou violações desses direitos.”)  um âmbito mais alargado, abrangendo todos os direitos, liberdades e garantias, não só os pessoais ( e também os de natureza análoga – art.º 17º da CRP).  Trata-se aqui de fornecer uma protecção acrescida a situações directas e imediatamente relacionadas com o exercício de direitos, liberdades e garantias. A jurisprudência tem estendido a situações em que estão em causa direitos sociais, tais como a saúde, o ensino superior e a segurança social.

Em 2002, o Código de Processo dos Tribunais Administrativos criou um novo meio processual, a "intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias ", utilizável quando seja indispensável, para assegurar o exercício em tempo útil de um direito, liberdade ou garantia, uma emissão célere de decisão judicial de mérito que imponha à Administração a adopção de uma conduta positiva ou negativa.

A criação deste novo meio processual pelo CPTA, bem como, especialmente, a recepção do conceito "direito, liberdade ou garantia" tiveram uma clara matriz constitucional. O novo meio é, no fundo, a concretização e desenvolvimento, por parte do legislador administrativo, da imposição legiferante introduzida na revisão constitucional de 1997 (art.º 20º, n.º 5, da Constituição), segundo a qual "para defesa dos direitos, liberdades e garantias pessoais, a lei assegura aos cidadãos procedimentos judiciais caracterizados pela celeridade e prioridade […]".

De certa forma, e na ausência da possibilidade de defesa directa dos seus direitos fundamentais junto do Tribunal Constitucional, a Constituição instituía a necessidade de meios processuais céleres e prioritários de defesa dos direitos fundamentais junto dos tribunais comuns.

A revisão constitucional tinha, portanto, uma clara intenção de suprir um défice de protecção constitucional dos direitos fundamentais oriundo do sistema originário, mas, ao mesmo tempo fazia-o de forma filtrada, cautelosa, compatibilizando aquela necessidade com preocupações de eficácia e realismo: pelo menos, tais meios céleres e prioritários deveriam ser garantidos, se não a todos os direitos fundamentais, se não a todos os direitos, liberdades e garantias, pelo menos aos direitos, liberdades e garantias pessoais.

Decorridos vários anos sobre o estabelecimento dessa imposição legiferante, o legislador administrativo acolheu a orientação constitucional e as respectivas preocupações, mas alargando a nova "intimação para protecção dos direitos, liberdades e garantias" a todo esse tipo de direitos, e não apenas aos direitos  pessoais.

Ora, se as preocupações do legislador da revisão constitucional de 1997 e do legislador administrativo, manifestadas na selecção da categoria dos direitos, liberdades e garantias dentro do conjunto dos direitos fundamentais, são compreensíveis e parecem justificadas, elas assentam, no entanto, em dois pressupostos tidos como pacíficos, mas que, em nosso entender, sendo deveras problemáticos, comprometem a racionalidade do sentido do novo meio processual.

Pretendendo instituir um novo meio processual de defesa efectiva dos direitos dos cidadãos, mas sentindo a necessidade, razoável, de estabelecer um filtro de acesso, recorreu-se, para tanto, ao conceito e à categoria dos "direitos, liberdades e garantias", acolhida há mais de duas décadas pela Constituição e trabalhada intensamente, desde então, por doutrina e jurisprudência constitucionais. O legislador da revisão e o legislador ordinário pressupunham, assim, em primeiro lugar, que escolhiam um conceito operativo, racionalmente utilizável e controlável; em segundo lugar, que garantiam, pelo menos, a protecção dos direitos fundamentais mais importantes, prioritários, os direitos, liberdades e garantias pessoais, como dizia a Constituição, ou, mais generosamente no caso do CPTA, os direitos, liberdades e garantias.

A intimação para a protecção de direitos, liberdades e garantias é, de facto, uma inovação de grande importância na nova justiça administrativa: ela visa a salvaguarda e garantia do efeito útil de direitos da maior relevância para os particulares — direitos fundamentais— sempre que o recurso a acção administrativa especial ou comum é insuficiente ou inadequado para garantir a protecção urgente de que o direito carece no caso concreto e quando o procedimento cautelar é igualmente inapto para garantir esse efeito. Porém, como nem um nem outro daqueles dois pressupostos (operatividade da distinção e maior relevância material dos direitos, liberdades e garantias) tem sustentação, a justiça administrativa passa a debater-se, neste domínio, com grandes dificuldades que são irresolúveis sem uma compreensão constitucionalmente adequada do conceito direitos, liberdades e garantias e dos problemas que envolve nesse contexto.

Com a utilização, como filtro de acesso ao novo meio processual, da exigência de pertença do direito invocado a uma categoria já longamente trabalhada na dogmática constitucional portuguesa —a de direito, liberdade ou garantia— o legislador (pre)supunha, naturalmente, que o filtro fosse materialmente adequado aos fins em vista, ou seja, garantir a protecção efectiva dos direitos fundamentais mais importantes e que a malha desse filtro estivesse solidamente tecida e que, como tal, pudesse ser pacificamente manuseada pelo juiz administrativo. Ora, se a necessidade de um filtro parece inquestionável, sob pena de se paralisar a utilidade de um meio que só pode desempenhar a função para que foi criado se, acima de tudo, for eficaz, já a adequação material, a solidez e a possibilidade de aplicação daquele filtro concreto pelo juiz administrativo estão muito longe das expectativas do legislador.

O Acórdão do Supremo Tribunal Administrativo proferido no processo n.º 01370/13, de 29-01-2014, aqui em análise, reconduz-nos a uma breve reflexão no que concerne à utilização por parte do autor do mecanismo jurídico da Intimação, como meio de tutela urgente a fim de paralisar, no seu caso concreto, a aplicação do DL 42/2012, de 22/02.

A autora (doravante designada por A) pretendia ingressar no ensino superior e, com a entrada do DL n.º 42/2012, de 22/02 teria que se sujeitar a exames nacionais e a ser classificada em função dos resultados destes, violando a sua legítima expectativa de acesso ao ensino superior.

Pois, até à entrada em vigor daquele DL, tal circunstância não se verificava ou aplicava aos alunos do ensino recorrente que, era o caso da autora, pois estavam, apenas dependentes dos resultados obtidos em avaliação sumativa interna.

A autora requereu a Intimação do Ministério da Educação e Ciência, junto do Tribunal de Administrativo de Círculo de Lisboa (1ª Instância), para que este se abstivesse de “desaplicar o regime legal decorrente do DL n.º 42/2012, de 22/02, à ora Requerente quer quanto a actos passados quer para o futuro, no âmbito do ano lectivo de 2011/2012 (…)” bem como que o seu acesso ao ensino superior deveria obedecer unicamente às regras estabelecidas no DL n.º 74/2004, ou seja, sua avaliação depender única e exclusivamente dos resultados obtidos em avaliação sumativa interna. Caso assim, não o fosse, estava em causa a violação dos princípios da segurança jurídica e da protecção da confiança.

Em sede de primeira instância o TCA no que concerne ao mérito das alterações introduzidas pelo 42/2012, de 22/02, ao DL 74/2004, de 26/03, se traduziam na “violação dos princípios constitucionais da proteção da confiança, da proporcionalidade e ainda na violação do direito fundamental de natureza análoga aos direitos fundamentais, o direito de acesso ao ensino, protegidos pela CRP, e que vinculam o legislador ordinário” (fim de citação) (Vide: http:// www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/30f165bc9a0070a580257c780050fefa?OpenDocument&Highlight=0,01370%2F13).

O TCA de Lisboa julgou a pretensão procedente, deferindo a intimação requerida por A. 

Por sua vez o Ministério da Educação e Ciência impugnou junto do TCAS, mas sem êxito, dado que aquele Tribunal recorrido concordou com a posição assumida em primeira instância, quer quanto às questões processuais como na questão de mérito.

Consequentemente, foi interposto recurso de revista para o STA do acórdão proferido pelo TCAS, o qual foi admitido em 18-10-2013, e decidido em 29-01-2014, tendo este Supremo Tribunal considerado que “No caso vertente, o juízo quanto à prevalência do interesse público torna-se, por conseguinte, dispensável, pelo que há que concluir, atento o exposto, que as normas em crise não importam qualquer violação do princípio da segurança jurídica e da protecção da confiança legítima dos cidadãos.”

Por outro lado, é manifestamente evidente que a alteração legislativa que a Requerente aqui censura não viola o seu direito ao ensino superior uma vez que ela continuará a ele poder aceder, desde que, como é evidente, preencha os requisitos de que esse acesso depende.

(Vide neste sentido, acórdãos deste STA de 13-7-2011, (rec. 345/11), de 20/06/2013 (rec. 418/13) e de 10/07/2013 (rec. 560/13).

Termos em que os Juízes deste Tribunal acordam em conceder provimento ao recurso e, revogando o Acórdão recorrido, julgar a acção improcedente, absolvendo o Réu de pedido.” (fim de citação) itálico nosso.

Perante o que já supra se referiu, cumpre-nos apenas, tecer algumas considerações quer no que concerne à situação vertida no acórdão em análise, quer quanto ao meio aqui em apreço para defesa da pretensão da Requerente, por via da Intimação.

É certo que na parte da Constituição dos direitos, liberdades e garantias, designadamente nos direitos, liberdades e garantias pessoais (artigos 24º a 47º da Constituição, para este últimos), encontramos, apesar da diversidade e heterogeneidade dos conteúdos, alguns dos mais importantes direitos fundamentais. Porém, essa verificação está longe de permitir concluir que todos os direitos, liberdades e garantias ou todos os direitos, liberdades e garantias pessoais sejam mais relevantes que outros direitos fundamentais, tenham maior proximidade à dignidade da pessoa humana, sejam hierarquicamente superiores ou devam ter prioridade de realização em Estado social e democrático de Direito.

A ideia de hierarquização dentro dos direitos fundamentais, com uma pretensa natural superioridade dos direitos, liberdades e garantias, e dentro destes, eventualmente dos pessoais, é contrária à ideia de direitos fundamentais em Estado de Direito, não é compatível com a vivência prática dos direitos fundamentais e é contraditada todos os dias pela simples razão que a pretensa possibilidade de hierarquização — mesmo admitindo que era possível e não é — pressupõe a consideração do direito na sua globalidade e aquilo que acontece na vida de todos os dias são conflitos, colisões e limitações, não do direito como um todo, mas de modalidades e dimensões particulares, específicas, parcelares.

Como é evidente, aquilo que é determinante são as circunstâncias concretas que envolvem o caso (e o peso que nelas assumem as dimensões parcelares dos direitos em causa) e não qualquer preferência abstracta dos direitos considerados como um todo; mudando as circunstâncias, mudam as preferências. A hierarquização abstracta classificatória ou é impossível de ser fixada ou não serve para nada.

Para além desta aproximação, foi também comum na doutrina procurar a justificação da consagração constitucional de um regime privilegiado de protecção aos direitos, liberdades e garantias, não em razões de hierarquia, mas, indirectamente, numa maior pretensa vinculação comparativa deste tipo de direitos a princípios nucleares do Estado de Direito.

Mas, mesmo que, prescindindo da questão da importância, da prioridade —que falhando implica, no entanto, também a falência da adequação constitucional do filtro escolhido—, procurássemos simplesmente utilizar a categoria direitos, liberdades e garantias como fórmula neutra de seleção pragmática das possibilidades de acesso individual ao novo meio processual, também aí a capacidade de filtragem não existe. É que, sem grande dificuldade, é sempre possível, no mesmo caso concreto, em vez de invocar a lesão do direito social de facto afectado, cobrir o interesse individual em questão através da invocação subsidiária da afectação de um direito, liberdade ou garantia, em última análise, o direito ao acesso ao ensino superior.

De resto, essa é a estratégia que vem sendo ensaiada nos tribunais administrativos. É que se para utilizar a intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias se exige a invocação de um direito, liberdade ou garantia expressamente enunciado no título II da parte I da Constituição, ou um direito análogo certificado de acordo com os critérios desenvolvidos pela doutrina tradicional, não haverá, então, a mínima dificuldade em fazê-lo.

De facto, é sempre possível "traduzir" um direito social por um direito, liberdade ou garantia (Por exemplo, se estiver em causa uma agressão ou ameaça de violação do bem jusfundamental saúde pessoal (uma autorização de uma indústria ou de comercialização de um produto comprovadamente poluentes ou nocivos para a saúde das pessoas), se o particular invocar a lesão do direito à protecção da saúde não pode recorrer à intimação para protecção de direito, liberdade e garantia porque, supostamente, se trata de um direito social (art. 64º da Constituição), mas se, no mesmo caso e nas mesmas precisas circunstâncias, em vez daquele direito invocar antes a lesão do bem integridade física, aí já não haverá qualquer problema porque, supostamente, o direito à integridade pessoal (art.º 25º da CRP) é um direito, liberdade e garantia…) e se, por hipótese, não houver um qualquer outro disponível, há sempre a possibilidade de invocar, sem risco de objecção, o direito ao desenvolvimento da personalidade. Qualquer lesão ou ameaça de lesão de um direito social (direito à saúde, à habitação, ao ensino, à cultura, ao trabalho, ao mínimo de subsistência ou qualquer outro) é sempre também, inevitavelmente, lesão ou ameaça de lesão do direito ao desenvolvimento da personalidade e este é indiscutivelmente um direito, liberdade ou garantia, quaisquer que sejam os critérios desenvolvidos pela doutrina tradicional a que se recorra, e é até um direito, liberdade ou garantia pessoal, o que satisfaria mesmo quem, embora sem apoio, releve essa exigência como pressuposto de recurso ao meio processual em causa.

Em nosso entender, esses critérios (fundamentalidade do direito, determinabilidade do seu conteúdo e, consequentemente, possibilidade de recurso à justiça administrativa com plena observância da separação de poderes) são os únicos que, sob pena de desvirtuamento não racional de um meio processual da maior importância, podem e devem ser utilizados para delimitar o conjunto de direitos susceptíveis de ser defendidos através da intimação para protecção de direitos, liberdades e garantias.

Perante tudo o que deixa exposto, conjugado com a argumentação do STA, somos forçados a concluir que não se encontra em causa a violação do direito ao acesso ao ensino superior, mas outrossim na alteração no ingresso no mesmo, não se verificando a violação do princípio da segurança jurídica e da protecção da confiança legítima dos cidadãos.

                  "O juiz não é nomeado para fazer favores com a justiça, mas para julgar segundo as leis."

                                                                                                                                                                             Platão

Ricardo Vozone da Silva

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